张明楷案例讲解"因果关系与客观归责"

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张明楷的《刑法的私塾》原文

编辑：法端君图片：来源网络

引言：《刑法的私塾》张明楷老师在指导学生时，每个周末都会精选刑法当中的疑难案例与学生讨论，通过对案例的讨论，训练学生分析问题、解决问题的能力，本书即为近几年张明楷老师与学生“周末刑法讨论会”的内容实录合集。全书采用对话体的形式，原汁原味地真实回放刑法讨论会的现场，阅读本书如同亲临张明楷老师与学生的讨论会，跟着张明楷老师一起学刑法，学习庖丁解牛般地剖析和处理疑难案例，以下内容是关于“因果关系与客观归责”节选。

张明楷:西班牙教授举的十个案例已经全部讨论完了。我再给你们举一个案例吧。行为人本来仅想伤害被害人，将被害人打昏后，行为人误以为打死了被害人，为了毁灭罪证，行为人将被害人拖到水沟里，结果经尸体检验被害人是被淹死的。按照因果关系或者客观归责理论，该如何处理这个案件?

学生:在这个案子中,被害人的死亡结果与行为人的伤害行为之间又介入了其他行为,似乎可以阻却行为人之前的伤害行为与被害人死亡之间的因果关系。

张明楷:那这样的行为构成故意伤害致人死亡吗?

学生:我觉得肯定不能构成故意杀人罪,因为行为人在伤害被害人时，也没有杀人的故意，后来又以为被害人已经死亡了,也不存在杀人的故意,所以他始终没有杀人的故意。在行为人实施完伤害行为而误以为被害人死亡以后，也不存在伤害的故意。

张明楷:虽然行为人在误以为被害人已经死亡之后，就不可能有杀害或者伤害被害人的故意，但是故意伤害致死中，死亡结果也完全是可以出于过失的。在这种情况下，显然行为人对被害人的死亡是存在过失的。

学生:在行为人实施故意杀人罪的过程中，事实上的因果关系流程并不重要。也就是说，在这个案件中，如果行为人一开始就想杀死被害人，在将被害人打晕之后误以为被害人死亡，在对被害人毁尸灭迹的过程中真正导致被害人死亡的,肯定还是要定故意杀人罪的。但在伤害罪中，因果关系的流程还是很重要的，也就是说,死亡结果到底由伤害行为引起，还是由事后的其他行为引起会影响到因果关系的成立。

张明楷:为什么在故意伤害罪中，事实上的因果流程就变得不重要了呢?

学生:因为在故意伤害罪中出现的死亡结果,是在行为人意料之外的结果,行为人要对这个结果负责的话,就必须注重因果流程到底是怎样的。

张明楷:你是不是这个意思:在行为人一开始就是故意杀人的时候,这里的错误就是因果关系的错误;在行为人只是想伤害的时候，这里的错误就不叫因果关系的错误了。

学生:具体是不是可以这么理解，我还没有理得很有条理。但我觉得，在行为人之前就是要故意杀死被害人的情况下,虽然因果流程没有按照他的预设进行,但出现死亡结果的时候，行为人都会认为自己已经杀死了这个人;但在行为人只有伤害故意的情况下，就不是这样了，行为人会认为是自已过失导致被害人死亡的。

张明楷:但故意伤害致死中，行为人的确仅需要对被害人死亡有过失就可以了呀!否认故意伤害致死有很多理由。比如说，死亡结果不是由基本行为造成的，因为结果加重犯中的结果,是基本行为直接造成的。现在需要讨论的问题是，将这样的行为定两个罪与事前的故意的情况下定—个罪的做法协不协调?在行为人一开始就有杀人故意的情况下,最终的结果就归责于之前的杀人行为;那么，在行为人—开始没有杀人故意，仅有伤害故意的情况下，最终的结果为何不能归责于之前的行为?

学生:或许我们现在更需要探讨的是,在事前的故意的情况下，也就是您刚才说的第一种情况下，最终的死亡结果能不能归责于之前的行为。

张明楷:在事前的故意的情况下,是需要肯定前行为与死亡结果之间有因果关系的。否则会定两个罪，故意杀人罪（未遂〉与过失致人死亡罪。在行为人之前具有伤害故意,后误以为打死了被害人，为隐藏尸体等实施的后续行为造成被害人死亡的，也应该认定为死亡结果与之前的伤害行为有因果关系。因为，如果将毁尸灭迹等后续行为当作因果关系发展中的介入因素来看的话，这样的介入因素具有通常性;或者说，不能认为这样的介入行为十分的异常,而因此否定前行为与死亡结果之间存在因果关系。所以，这样的行为还是应该认定为故意伤害致死。

学生:在您说的第二种情况下，我觉得还是可以认为介入因素是异常的。

张明楷:我认为并不异常。重伤害的行为往往会导致被害人晕厥等现象。一般人也很容易联系到之前的重伤行为,误认为处于晕厥状态的被害人已经死亡，然后实施～系列的毁尸灭迹的行为。

学生:但是在一般情况下，具有伤害故意且打伤人时,怎么可能去毁尸灭迹呢?所以，我还是觉得这种情况很异常。

张明楷:我一再强调的是,在被告人误以为自己的伤害行为已经造成被害人死亡的情况下，埋尸体这个行为不异常，依照客观归责的理论,如果第二个行为处于第一个行为客观可归责的范围内，就成立故意杀人既遂;如果在客观归责的可能范围之外,就成立杀人未遂。我是想通过将刚才的两种情况对比来说明，如果在事前的故意的情况下，结果是可以归责于之前的杀人行为的;那么在后-种情况下，死亡结果同样可以归责于之前的伤害行为。

学生:按照客观归责理论，似乎只有在第二个行为没有升高风险的情况下，才能将最后的结果归责于第一个行为;如果第二个行为已经明显使死亡风险升高，那根据客观归责理论，恐怕还是不应该将最终的结果归责于第—个行为。

张明楷:要认定杀人既遂或故意伤害致人死亡，至少前行为要有致死的危险，而且这种危险的状态仍在存续。例如，行为人开枪没有打中被害人时，虽然开枪具有致人死亡的危险,但是在开枪没有打中被害人的情况下，这种危险状态就没有存续。行为人以为自己打中了被害人而将被害人扔进水池致死的，就应该定两个罪:故意杀人罪（未遂）与过失致人死亡罪。但如果被害人身中数枪奄奄一息，被告人以为被害人已经死亡，将他投入水中，验尸报告表明，被害人最终死于溺水的，就应该定故意杀人罪一罪。因为在后一种情况下，开枪致人重伤之后，开枪行为导致的致人死亡的危险状态一直存在,并且最终现实化了。

学生:在您举的开枪的第二个例子中，被告人的第一个行为只是导致了被害人的昏迷;正是进一步的投水行为才导致被害人的死亡，为什么第二个真正导致死亡的行为就可以不予评价，忽略不计呢?

张明楷:我强调的是第—个行为造成了致人死亡的风险,也就是开枪致人昏迷的行为本身就有致被害人死亡的风险,最后这个风险也被实现了。

学生:如果说，在另外的案例中,经事后鉴定，被告人打击被害人的前行为,并没有致被害人死亡的任何风险，只是单纯的昏迷，最后被告人误以为昏迷中的被害人已经死亡,而将其毁尸灭迹的。您觉得在这样的案件中，被害人死亡的结果还能够归责于被告人之前的打击行为吗?

张明楷:如果按照你的意思，不归责于之前的伤害行为的话,在我们国家，这样的行为恐怕只能定一个过失致人死亡罪。因为行为人前面的行为构成的是伤害未遂，如果连轻伤也没有达到的话,就不会受到追究，只能追究后面的行为。

学生:如果说故意杀人罪有致人死亡的紧迫危险，那么故意伤害罪致人死亡的危险可能本身就要低很多了。我的意思是，在这样的案件中,前面的伤害行为致人死亡的危险较低，那么之后的毁尸灭迹的行为就是直接导致死亡的原因。所以，我们就不能说，后续行为不异常。是否异常,似乎也应该根据致人死亡的危险程度来评估。

张明楷:你也承认了故意伤害行为有致人死亡的危险。但是在伤害行为已经导致了行为人可以将被害人误认为死亡的情况下，我们就不能够抽象地说，伤害罪致人死亡的危险不高。我觉得在我们列举的这些案件中，伤害行为致人死亡的危险本身已经很高了。其实,杀人和伤害在致人死亡的客观危险上面,可能差别并不大;二者的差别来源于主观责任形式不同。杀人罪要求具有杀人的故意,而伤害罪要求具有伤害的故意。持行为无价值论的学者不一定会认为伤害致死和故意杀人在客观上有所不同。在被害人已经死亡的情况下，无论是伤害行为导致了被害人的死亡，还是杀人行为导致了被害人的死亡,从客观上来看,二者的区别有限。所以,伤害罪的致人死亡的风险并没有显著低于杀人行为,两者只是故意内容不同而已。我们可以再假设种情形。行为人的行为已经致被害人濒临死亡，行为人以为被害人已经死亡就离开了现场。有人见到被害人以后,又打了他几拳。事后查明，被害人是在遭受他人拳打之后,才死亡的。你们觉得这个死亡结果应该归责于前一个行为人,还是后一个行为人?

学生:后一个行为人的行为已经使被害人的死亡提前,似乎可以将死亡结果归责于他的行为。

张明楷:如果后一行为人的行为只是将被害人的死亡稍微提前了—分钟，或者更短的时间，你们觉得还是应该将这个死亡结果归责于他的行为吗?

学生:只要能够证明,后—行为人的行为导致了被害人死亡的提前,哪怕只有几秒钟，也应该认定为杀人罪吧。

张明楷:这基本上是所有外国教科书的观点，当然也具有可取之处。毕竟生命本来就是由时间组成的。但要是将死亡结果归责于后行为的话,就会发现，如果后一行为人只是打了被害人一拳，而且打得也不重，前行为已经致被害人濒临死亡,结果前行为只是认定为故意杀人未遂，而后行为却构成杀人既遂或故意伤害致人死亡。我觉得这样的结论似乎也是不合适的。

学生:显然这个死亡结果是由前一行为人的行为和后一行为人的行为共同造成的，可以将结果归责于前后两个行为。

张明楷:你说的这种多因一果的情况，应该是类似于这样的案件:甲在被害人身上割开了一个口子,乙后来又在同一个被害人身上再次割开一个口子。如果仅是一个口子的话,并不会导致失血过多而死,但是两个口子就会导致被害人失血过多而死.在这种情况下，被害人死亡的结果应该归责于甲乙二人的行为。但是我刚才举的这个例子中，不论后-个行为人是否出现，第一个行为人的行为都铁定会导致被害人死亡。法官在审理这个案件时，就需要考虑，死亡结果是归责于第一个行为合理呢，还是归责于第二个行为合理。

学生:在可以肯定第二个行为使死亡结果提前发生的情况下，就能够肯定死亡结果可以归责于第二个行为。

张明楷:死亡的时间提前是结果，但造成这个结果的原因是什么。第一个行为已经导致被害人濒临死亡，这就可以肯定这个行为才是导致最终死亡结果发生的更为根本的原因。第二个行为只是导致了第一个行为造成的危险现实化了。要是没有第一个行为的话，只是打了两拳,怎么会死人呢?

学生:但要是没有第二个行为的话，被害人也不会在那个时间点死亡。

张明楷:问题是，这里的第一个行为与第二个行为本身的危害程度差异很大。第—个行为可以认定为典型的杀人行为,而第二个行为可能在一般情况下都不能够认定为伤害行为。难道～个伤害行为，就因为在一个特定的环境下,使被害人死亡时间提前了几秒钟,就可以认定为杀人行为吗?如果第二个行为只是导致死亡结果稍微提前发生了，可否不将最终的死亡结果归责于这个行为呢?

学生:预设提前了几秒或者几分钟，都是不重要的，只要是第二个行为确实导致死亡结果提前发生了，还是应该归责的。

张明楷:将这样的案件讲给—些没有学过法律的普通人看的话,他们也都会认为第一个行为应该受到更为严重的处罚,第二个行为即便要受处罚,也应该较第一个行为轻缓。我觉得我们得出的最终结论，也不应该明显背离普通人的这种直觉或者观念。

学生:如果要给第二个行为定罪的话，该定什么罪呢?

张明楷:如果不能将被害人死亡的结果归责于第二个行为，第二个行为恐怕连伤害的程度都没有达到。我们国家刑法典中没有规定暴行罪。所以，这的确是个难题。学生:您刚才举的这个案例与曰本抢劫致人死亡罪中的一些案件十分类似。行为人本来想打昏被害人之后实施抢劫行为，结果用暴力将被害人打晕之后,行为人误以为被害人已经死亡，就去毁尸灭迹,但实际上正是行为人实施的毁尸灭迹的行为才真正地导致了被害人的死亡。在日本，这样的行为还是会被认定为强盗致死罪。

张明楷:这是团藤重光等学者的观点。他们认定，只要是利用了“强盗中的机会”杀人或者致人死亡的，都可以认定为强盗致死罪。但现在很多人都反对"强盗中的机会"这个理论。比如，行为人在抢劫的过程中遇到仇人，将仇人杀害接着抢劫被害人的，这也是利用了“强盗中的机会”杀人，那是否也按照强盗致死罪处断?所以，曰本通说还是强调，只有抢劫的暴力、胁迫或者强取财物的其他行为致人死亡,才能认定为强盗致死罪。

学生:因果关系与客观归责，往往会与存在论和规范论联系起来，人们一般认为因果关系属于存在论，而客观归责才属于规范论。您如何看待这个问题?

张明楷:虽然大体上如此，但还是有—些介于二者之间的理论，很难将其简单地归入存在论或者规范论。比如说，因果关系理论中的相当因果关系理论,就不能将其简单地认定为存在论。从某种意义上说，相当因果关系理论应当属于规范论。因为相当因果关系理论中是否“相当，，的判断，实际上就属于对结果是否可以归责于行为的一种规范判断。尤其是作为曰本通说的相当因果关系说，就更能体现规范论的特征。一些人认为，客观归责理论是体系化的规范判断，而日本的相当因果关系论不是太体系化。但实际上,仔细查阅曰文文献会发现，曰本的相当因果关系论还是十分有体系的。它首先会规范地判断行为是否是实行行为、再判断介入因素是否异常，在这些问题的判断过程中,有明显的体系性。所以，不能认为日本的相当因果关系理论没有体系。即使在德国，作为客观归责理论基础的条件说，也很难将其完全认定为存在论,实际上，在某些情况下，它还是会与规范论有些关系。比如，甲乙两人在没有共谋的情况下,都向被害人的水杯里面投放了一定量的毒药,经查，每个人投放的毒量都足以毒死被害人,最后，被害人喝过二人投放过毒药的水之后，毒发身亡。条件说的公式是，没有前行为就没有后结果。那么,在这个案件中,根据条件说,就应该认为甲乙二人的行为与死亡之间不符合条件说的要求。但是,毫无疑问,条件说还是根据一定的规范的,认定甲乙的行为与死亡结果之间存在条件关系。另外一个类似的案件是,甲乙二人得知仇人丙要去沙漠旅行，二人在没有合谋的情况下,甲在丙携带的水壶中投放了足以致死的毒药，乙将丙的这个水壶钻了一个小孔，等丙到了沙漠以后，水壶里的水肯定早就漏光了。后来丙在沙漠中渴死了。根据条件说的公式，理应否定甲乙二人的行为与结果之间的条件关系,但在德国，大家又都认为甲乙二人的行为与被害人的死亡之间符合了条件关系。另外，在条件说的发展过程中，从最早的条件说开始，学界与司法实务部门也强调在一些情况下，条件关系可以中断，—些情况下，必须禁止回溯。这些中断与禁止溯及的判断,往往也是规范的判断。所以,可以看出,即使是条件说本身，也还是有—定的规范论在里面的,并不是完全的存在论。无论是因果关系理论,还是客观归责理论，都会涉及存在论与规范论这两个层面。现在的问题是，如何正确地处理二者之间的关系。现在，没有只强调存在论而不顾规范论的理论，但却有过分强调规范论而脱离存在论的现象。例如在我刚才举的这个案例中，就涉及这样的问题。甲乙在没有共谋的情况下,甲向被害人携带的水壶中下毒，乙将水壶钻孔，最终被害人在沙漠中渴死了。我觉得,在任何一个案件中,都必须首先以存在论为基础考虑问题。在这个案件中，被害人是由于没有喝到水而渴死的，那么,从存在论上讲，就是乙钻孔的行为直接导致了被害人的死亡。但如果跨过存在论,直奔规范论,就会先假定一个事实:如果乙没有钻孔，那么被害人喝水的话,也是会被甲投放的毒药毒死的。但这样的事实并不存在，也就是说，这样的事实，没有存在论的根据。甚至可以认为，没有存在论根据的分析，就是脱离客观事实去分析案件。这种只强调规范分析，而不顾存在论根据的现象还包括客观归责理论中讨论的其他的一些问题,它们有一个共同特征,那就是很抽象、很玄妙、很难具体从存在论出发分析。比如，罗克辛教授的教科书中，在讨论客观归责问题时,举到的一个案例:行为人往快要决堤的水库里加了一盆水。罗克辛教授认为，即使最后决堤了,最后决堤的结果也不能归责于这样的行为。可是，你们想想，谁能够精确地从客观上计算出往一个快要决堤的水库中加一盆水会对决堤有什么影响?所以，在这样的案件中,说到底，还是没有将存在论这个基础解决好。我国刑法学界,最近有一个倾向，要全面引进德国的客观归责理论。我认为，只要我们能够将因果关系中存在论与规范论两个层面的问题很好地解决,就够了，不—定要全面照搬德国的客观归责理论。例如,实行行为的概念还是有存在的必要性。应当归入违法阻却事由、责任论方面的问题,也不应当放在客观归责理论中讨论。我们需要借鉴的是客观归责理论的规范判断方法以及其中的部分内容。

学生:在您刚才举的可替代的充分条件的案例中,您认为只有乙钻孔的行为与被害人的死亡结果之间存在因果关系,那么，被害人死亡的结果也就只能归责于乙钻孔的行为。我想把这个案例再改一改。如果乙与丙同时要去沙漠，想借机杀害丙;乙事先知道甲已经在丙的水壶中放了毒药，他又故意在丙要喝水的时候将丙的水壶打翻在地，最终丙渴死了。乙打翻丙水壶的行为是否与丙的死亡之间存在因果关系?

张明楷:我觉得你改编的这个案件中，可能会涉及乙打翻丙水壶的行为是否为偶然防卫。但麻烦的是，偶然防卫往往是针对不法侵害人的防卫，从这一点上看，又不能将这样的行为认定为偶然防卫，但与偶然防卫有相似之处。

学生:如果丙喝了水壶里的毒水的话，很可能马上毙命;正因为乙打翻了水壶,即使丙最终渴死了,但是也还是坚持了一段时间。这似乎又说明,乙打翻水壶的行为还延缓了丙的死亡。

张明楷:我还是强调，应该将存在论放在规范论之前。如果你认为被害人死亡的结果要归责于甲的投毒行为，而最后的尸检报告里又没有丙中毒的内容,辩护律师会问,既然被害人的死亡与甲投毒的行为存在因果关系，为何被害人没有中毒?丙是渴死的，这一点不是任何假设可以取代的一个事实,所以，要想将死亡结果归属于甲的投毒行为，就必须找到肯定丙的死亡与甲的投毒行为之间具有因果关系的理由。能不能这样说:由于甲投放毒药导致丙不能喝水，因而渴死了。

学生:如果乙在得知被害人的水壶里面有毒药的情况下，为了延缓被害人的生命，将水倒掉了，最后被害人渴死了。您觉得乙的行为具有违法性吗?

张明楷:我觉得乙的行为并不具有违法性。在三阶层的犯罪论体系中,阻却违法性的判断较因果关系的判断靠后。比如，在正当防卫的过程中，被害人将侵害人打死了，你不能说侵害人的死亡与被害人的反击行为之间不存在因果关系。但到了违法性阶段,我们还是可以肯定被害人的反击行为不具有违法性。这也是我不太赞成全面移植德国的客观归责理论的另一个理由。原本在刑法中,犯罪与否的判断,是-个阶层的判断，但客观理论的出现,有将这些阶层判断混在一起进行的感觉。比如在这样的案件中，我们可以先肯定乙的行为与结果的发生之间存在因果关系，再在违法性阶段来解决行为是否不法的问题。但是,根据客观归责理论,这一切似乎都在客观归责中考虑了。

学生:我们—般只讨论作为犯罪中的因果关系问题，但是在一些不作为犯罪中，也会涉及—些因果关系判断的难题。比如,行为人向被害人实施了一系列的伤害行为，但被害人并不会马上死亡。行为人离开以后,被害人自已报警求救。一般情况下，警察10分钟就可以赶到现场，但是在这个案件中，警察两个多小时后才缓缓赶来。结果警察到现场时，被害人已经死亡。您觉得被害人的死亡是否与警察的读职行为之间存在因果关系?张明楷:我觉得可以将这样的案件认定为多因一果的情形,也就是说,既可以把被害人死亡的结果归责于行为人的伤害行为，也可以同时归责于警察的读职行为。学生:可不可以将警察的行为认定为一种伤害行为与死亡结果之间的介入行为，只不过是以不作为的行为介入的。如果能够认为这样的介入行为是不正常的，似乎不能将最终的死亡结果归责于之前的伤害行为。

张明楷:根据我们的国情,警察不能够迅速及时地赶到案发现场，并不是—件非常异常的事情，所以,我觉得还是不能用介入的第三者的行为十分异常,而排除前面的伤害行为与最终的死亡结果之间的因果关系。所以,被害人死亡的结果既可以归责于警察的读职行为，又可以归责于之前的伤害行为。

—THEEND—

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