克莱默《法律方法论》简介及三个前置性问题

《法律方法论》读书札记之十

作者：付举乾，中国政法大学比较法学研究院级硕士研究生。

目次

一、本书及作者简介

（一）本书简介

（二）作者简介

二、三个前置性问题

（一）法（DasRecht）和法律（DasGesetz）的区分

（二）“法律”还是“法学”方法论

（三）作为“元科学”的法学方法论

一、本书及作者简介

（一）本书简介

Kramer在这里呈现的一本方法论的概要（Grundri?），省去了多余的思想赘述。本书的基本特点如下：

1.流畅的表达了方法论的内容。引注里的内容一方面用来扩充和加深知识，另一方面也警醒读者这种纲要式的展现方式的不足。另外，因以瑞士法为实证法基础，而去除了（瑞士）法科生因不熟悉德国法而负担的阅读原罪。

2.基本观点：法官的个人评价既无法排除也无法在每个案件中客观化，但至少必须公示。以此实现一种方法上的正直。

（二）作者简介

作者Kramer教授，奥地利人，维也纳大学法学博士，瑞士巴塞尔大学教授。曾参与撰写德国慕尼黑法典评注。法典评注为法教义学研究的最高成就，在德国，民法典评注众多，且各自的定位不太一样，但毫无疑问，慕尼黑法典评注是其中的巅峰之作，德国学者均以撰写评注为至高殊荣。Kramer在其中所撰写的条文数为第条到条，依次涉及：真意表示，通谋虚伪，戏谑表示，因错误可撤销，因错误传达之撤销，（错误）撤销期间，撤销人的损害赔偿义务，因欺诈胁迫可撤销，（欺诈、胁迫）撤销期间。概括而言：意思瑕疵的规范体系。

二、三个前置性问题

（一）法（DasRecht）和法律（DasGesetz）的区分

1.区分意义：准确理解方法论诸多核心概念

汉语法学通常对法和法律未作任何区分，以此语境带入德语法学著作阅读，难免产生概念上的理解偏差。示例如下：

（1）法律方法（juristischeMethode）一般是指法律适用（Rechtsanwendung）方法，包括法律解释(Gesetzesauslegung)方法和法律续造(Rechtsfortbildung)方法。——摘自《克莱默法律方法论》阅读指南》。

（2）涉及dasGesetz的概念：法律解释dieGesetzesauslegung法律漏洞dieGesetzeslüke

（3）涉及DasRecht的概念：法的续造dieRechtsfortbildung法官法dasRichterrecht

2.含义和词源探寻

（1）法（Recht）的主、客观意义

A.Recht的含义

主观意义：RechtimsubjektivenSinne权利，示例：dasdinglicheRecht物权；

客观意义：RechtimobjektivenSinne法规范，示例：dasSachenrecht物法,dasSchuldrecht债法。

B.法（Recht）的拉丁词源——jus

ius（jus）ius在德语中即Recht；在英语中被拆分成了Law和Right（Vgl.Honsell,R?mischesrecht,8.Aufl.,S.19.）。

(2)法律（Gesetz）

A.含义

变形自动词setzen的二分词（gesetzt），有设定的意思。setzen相当于英语中的set，德语语法中二分词类似于英语中的过去分词。Gesetz也可译为制定法。本书对Gesetz的使用示例：第1页引注3中“宪法（Verfassung），法律（Gesetz），条例（Verordnung）”。

B.Gesetz拉丁词源——lex

广义的lex指所有的法律规定（dieVorschrift）。DieVorschrift等同于英语中的prescription，源自动词vorschreiben前缀Vor表示之前，schreiben的意思是撰写，合起来就是“写在之前”。另外，Schrift本身也有文本的意思。罗马法中，狭义的lex指以特定的方式通过的法律规定，比如，十二铜表法（lexduodecimtabularum）。广义的lex还包含了其它有拘束力的规定，包括合同也可称作lex（Vgl.Meincke,r?mischesPrivatrecht,3.Aufl.,S.39.）。本书引注3中的Gesetz很明显是以狭义的方式在使用。

3.Recht（客观意义）和Gesetz的关系（以上面的概念为示例）

法律解释（Gesetzesauslegung）之所以用法律（Gesetz）这一概念是因为解释的对象一般是制定法文本。通过解释所获取的规范，即为法（Recht）。所以法律解释也可以被称为法的获取（Rechtsgewinnung）。法的获取除了通过（狭义）法律解释外，还包括其它的方式，比如法官为填补法律漏洞（Gesetzeslüke）而从事法的续造(Rechtfortbilung)所获取的法官法（Richterrecht）。

（二）“法律”还是“法学”方法论

1.两种方法论文献名称

“德国法学界，法学方法论之意义与日俱增，甚至已能撰为教科书（lehrbuchf?hig）。就此发展而言，肇始于卡尔.恩吉施于年所著《法律思维导论》（EinführungindasjuristischeDenken）以及卡尔.拉伦茨年的大作《法学方法论》（MethodenlehrederRechtswissenschaft）”。（Pawlowski,EinführungindieJuristsicheMethodenlehre,2.Aufl.,Rn.1）

但是，“MethodenlehrederRechtswissenschaft（法学方法论，更加直观的译法为“法律科学方法论”）这一名称不当的对学科的实践意义及其在历史政治脉络中的局限保持了沉默”。（Rüthers/Fischer/Birk,Rechtstheorie:mitjuristischerMethodenlehre）。不同于拉伦茨所著上述经典，JuristischeMethodenlere现今几乎为所有德语方法论文献名称。

Juris为拉丁语中Ius的变格德语中的Recht；tisch为形容词词缀，e为形容词此尾，均无实质含义。Juristische如何翻译？本书：法律方法论；金振豹所译齐佩利乌斯书：法学方法论

2.德语用来表达法学的两个词：

（1）Jurisprundenz（英语中的Jurisprudence），强调法学技艺性质的一面。Prudenz源自拉丁语Prudentia,有实践理性的含义，实践理性粗浅的讲，指一种正当行为的能力。

（2）Rechtswissenschaft强调法学科学性质的一面。Wissenschaft一般译为科学，Wissen本身可指“知识”。须注意的是，Wissenschaft一词比英语中的science范围要大的多（Vgl.Windelband,LehrbuchderGeschichtederPhilosophie,15.Auf.,S.1）。

3.“法律方法论”的翻译是否合适？

Recht和juristisch一词可视各种语境的不同，译为“法律”。比如Rechtswissenschaft可展开译为法律科学，从这个角度看，并没有不合适的地方。问题的关键在于为何译成“法律方法论”？

译者为何使用法律方法论一术语，同德国学者弃用MethodenlehrederRechtswissenschaft这一概念一样，强调方法论的一种实践意义。但是，与中文语境下的“法学”対译常为英语中的Jurisprudence，该词本身即已包含实践技艺的内涵。这一点，从发明Jurisprudentia罗马法学家所用决疑术中亦可看出。与之相较，Rechtswissenschaft或legalscience此类“法律科学”的提法反倒是更为陌生。

另外，“法律方法论”这样的译法有一个危险需要警惕，它将“法学”理解成了仅仅是用来获取知识的一种学院式的研究活动，将实践要素从“法学”概念中淡化甚至剥离。实际上，罗马法中的法学（Jurisprudentia）的形成除了罗马法学家外，法律共同体内的其它职业，比如说裁判官也起到了很大的作用。德国债法改革之前，民法典买卖法中买受人的不以出卖人归责为条件的解除权（要注意的是，这种权利是请求权，而不是形成权），从历史的视角观察，即是由罗马帝国市政官对奴隶买卖纠纷裁判中所作出谕令而成，这种买受人救济在债法改革前的学术文献中——比如拉伦茨和埃塞尔各自所著《债法》——被称为市政官救济（?dlischeRechtsbehelfe）。

综上所述，使用“法律方法论”替换“法学方法论”这一学科名称或译法，既无必要，且有一定危险。其实，“法学方法论”无论是对拉伦茨所著MethodenlehrederRechtswissenschaft还是对其他学者所用JuristischeMethodenlere的翻译均非直译，汉语语境下“法学”一词不仅不能与“法（juristisch）”相等同，亦与“法律科学（Rechtswissenschaft）”之间存在诸多意义偏差。这种意译在法律翻译中其实是一种常见现象，比如私法自治（Privatautonomie）概念中将“私（privat）”译成“私法”，法治国（Rechtsstaat）概念中将“法（Recht）”译为“法治”。实际上，译者在书中有时亦将juristisch一词意译为“法学”，比如“概念法学论证（begriffsjuristischeArgumentationen）”（参见本书，第页）。

（三）作为“元学科”的法学方法论

本书第一章第六节的标题使用了一个极有启发性的提法：法学方法论作为“元学科”。元学科这个概念的原词是Metadisziplin,对译成英语就是metadiscipline。元学科相对的就是其它法学学科体系中的“非元学科”，即各类具体的部门法学科。Disziplin（学科）的含义相对明确，关键在于对“元（Meta）”的理解

1.Meta和Metaphysics的含义

（1）起源

Meta一词源自于古希腊，意有之上和之后等意思。学术史中，与Meta结合最著名的词该就是Metaphysics。Metaphysics起初为亚里士多德著作的名称，“意为“物理学之后”，因为后人在编撰亚里士多德自称“第一哲学”的各编时将其置于《物理学》之后而得名，汉译为‘形而上学’，取自《周易》中的‘形而上者谓之道，行而下者谓之器’”（邓晓芒、赵林：《西方哲学史》，第57页）。因为亚里士多德“第一哲学”所涉及的内容本身就是现实存在的根据，研究的是“作为存在的存在”，所以也有了根本和超验的意思。此外，在亚里士多德的知识体系中，形而上学算的上是基础。可以说，形而上学或第一哲学可以说是亚里士多德知识体系中其它学科的“元学科”。不过光得出“基础”这个meta的内涵，似乎并不足够。

（2）发展

哲学史上，亚里士多德之后就进入了希腊化时期，文德尔班将该时期称为“伦理学时期”，人生幸福的问题成为了哲学的主题，人们不再过多

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